Apesar de, nos dias atuais, o uso de máscara ser plenamente justificado e recomendável do ponto de vista sanitário, surge a dúvida a respeito das possíveis consequências jurídicas pela sua não utilização. É frequente vermos afirmações no sentido de que haveria crime praticado por quem se recusasse a cumprir tal medida, mas teria tal afirmação algum respaldo jurídico?

Normalmente, o que se vê é que o sujeito cometeria nesses casos o delito previsto pelo artigo 268 do Código Penal, o crime de infração de medida sanitária preventiva. À primeira vista, tudo indica que a melhor tipificação da conduta seria nos termos desse dispositivo. Todavia, há aqui um problema: para que haja essa figura delitiva, nesse caso concreto, é necessário que a obrigatoriedade do uso de máscara em locais públicos seja uma medida sanitária preventiva válida. Considerando que apenas a Lei pode criar obrigações, precisaríamos de uma base legal que justificasse tal obrigatoriedade. A questão é se tal base existe ou não, já que essa obrigatoriedade vem sendo trazida por Decretos e não por Leis.

Nesse ponto, é fundamental entendermos o que é um Decreto e qual é a sua função. O Decreto existe para regulamentar a Lei, detalhar como será a sua aplicação, sem criar direitos ou obrigações. Por exemplo, se uma Lei concede aposentadoria especial a certa categoria, pode o Chefe do Executivo, por meio de um Decreto, estabelecer qual repartição deve ser procurada para que seja realizado o pedido de tal aposentadoria, mas não pode estender esse direito a outras categorias não previstas no texto legal.

Em nosso problema concreto, a única base legal existente é a Lei 13.979/2020 que, pelo menos de forma literal, nada fala sobre máscaras. Com algum esforço interpretativo, poderíamos dizer que essa possibilidade estaria no artigo 3º, III, d, que estabelece a possibilidade de serem adotadas, entre outras, as seguintes medidas (…) vacinação e outras medidas profiláticas (grifos nossos). Ou seja, se entendermos que o uso compulsório de máscaras em locais públicos poderia ser definido como uma medida profilática, nos termos de tal dispositivo, temos nossa base legal, o que autorizaria os Governadores a estabelecer, via Decreto, essa obrigação.

Sendo assim, haveria sim a prática do crime previsto pelo artigo 268 do Código Penal nesse caso. Porém, essa possibilidade exige bastante esforço para a sua justificação, já que a Lei é vaga a esse respeito, o que torna frágil uma eventual condenação com base nesse dispositivo. Muito mais tranquila seria a situação, se houvesse alguma forma de previsão legal expressa da obrigatoriedade em tela.

Para agravar a situação, a pena prevista pelo artigo é bastante branda, detenção de um mês a um ano e multa, o que nos faz ter certeza de que, aqui, a ameaça penal não gera muita apreensão.

Também aparece eventualmente a afirmação de que o sujeito que se recusa a utilizar máscara poderia ser punido com base no artigo 267, o crime de epidemia. Tal possibilidade também é remota, afinal, ainda que consideremos que esse crime tem modalidade culposa (não intencional), quem anda sem máscara não está tecnicamente causando epidemia, uma vez que a pandemia já existe, quando muito está agravando um problema que está instalado.

Por tudo isso, é bastante discutível a possibilidade – e, principalmente, a eficácia – de uma responsabilidade penal nesses casos. O ideal seria que as pessoas usassem tal acessório espontaneamente, sem a necessidade de nos socorrermos ao Direito Penal. Parafraseando Jeremy Bentham, o Direito Penal é apenas o mínimo legal, o indispensável para uma vida em sociedade, não o máximo ético, algo que todos deveríamos buscar espontaneamente.